2001년 11월 10일 개최된 A재건축조합 창립총회에서 B시공사가 ‘사업참여제안서’를 통하여 그 시공에 관한 조건을 제시하였는데, 그 주된 내용은, 확정지분제 방식으로 공사를 진행하기로 하고 조합원의 무상지분 권리금액을 평당 약 2,368만 원으로, 평균 무상지분율을 171.84%로 산정하되, 조합원들에게 우선분양하고 남은 아파트 잔여세대를 일반분양할 때 실제 일반분양금 총액이 예상 일반분양금 총액보다 10% 이상 초과하는 경우에는 그 초과분을 조합원들의 수익으로 하여 환급한다는 조건(수익조건)을 포함하는 것이었다. A재건축조합은 위 사업참여제안서와 같은 내용의 재건축동의서를 교부받아 당시의 법령에 따른 재건축결의를 하였고, A와 B는 2002. 9. 6. 사업참여제안서의 내용과 거의 동일한 내용으로 공사도급가계약을 체결하였는데 이때 B는 B의 귀책사유와 관계없이 발생하는 정부의 정책변경이나 행정명령 등 불가피한 상황이 생길 경우 A에게 공사계약변경을 요구할 수 있으며, 그 경우 A와 B가 협의하여 공사계약을 변경하기로 하였다.
B시공사는 그 후 A재건축조합과의 본계약 협상 과정에서 정부의 정책변경 등으로 최소 2,000억원의 추가비용 발생요인이 생겼음을 주장하면서 이를 전액 인정하여 줄 것을 요구하였는데, A재건축조합은 조합원들이 수익조건에 따른 10% 이상 초과분에 대한 배분을 받지 않는 대신에 추가 발생 비용을 포함한 모든 사업비용을 시공사가 부담하는 것으로 하되, 각 조합원의 무상지분 권리금액을 평당 약 24,526,000원으로 책정하는 것을 주된 내용으로 하는 시공사 본계약안을 마련하였고, 2005. 2. 5.에 총회를 개최하여 재적조합원 2,516명 중 1,378명의 찬성으로 승인결의를 한 후 2005. 2. 경 B시공사와 본계약을 체결하였다.
A재건축조합의 일부 조합원들이 A재건축조합을 상대로 시공사본계약안 승인 결의에 대하여 무효확인 청구의 소를 제기하였는데 2010. 2. 19.경 “조합원 비용분담 조건을 실질적으로 변경하는 것에 해당하는 결의는 조합원 3분의 2 이상의 동의가 필요함에도 동의한 조합원이 이에 미치지 못하였음”을 이유로 결의가 무효임이 확정되었다(서울고등법원 2009나16515 파기환송심판결)
이러한 상황에서 A재건축조합은 B시공사에게 최초 공사도급가계약의 수익조건에 따른 약정금 지급을 청구하였는데 항소심까지 A재건축조합은 패소하였다. 항소심은 시공사본계약도급계약 승인결의가 결의가 무효로 확정되었다 하더라도 비법인 사단의 대표자가 ‘정관’에서 총회의 결의를 거치도록 규정한 대외적 거래행위를 그 결의를 거치지 아니하고 한 경우에 거래 상대방이 그러한 대표권 제한 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우가 아니라면 그 거래행위는 유효하다고 판단하였다.
그러나 대법원의 판단은 달랐다. 대법원은 “강행법규에 의하여 요구되는 조합원 3분의 2 이상의 동의에 의한 총회결의를 거치지 아니한 이상 A재건축조합의 조합장은 A를 대표하여 계약을 체결할 권한이 없다 할 것이어서, A의 조합장이 행한 이 사건 본계약 체결행위에는 표현대리의 법리가 준용되거나 유추적용될 여지가 없다 할 것이고, A재건축조합이 이 사건 본계약의 무효를 주장하는 것이 신의칙에 반한다고 볼 수도 없다”라고 판시하며 공사도급가계약에 따라 A재건축조합이 지급받을 수 있는 약정금의 존부 및 액수에 관하여 다시 심리해야 한다고 판사하였다(대법원2016. 5. 12선고 2013다 49381판결).
대법원은 조합장이 강행법규인 조합정관 조항을 위반하여 한 행위는 계약상대방인 시공사가 그 위반 사실을 알았는지 여부와 상관없이 무효라고 판시한 것이다. 재건축조합의 공법인적 성격과 단체법적 법률관계를 규율하는 조합 정관의 강행자치법규적 성격을 고려하면 대법원의 판단은 옳아 보이고, 재건축 조합과 시공사는 조합원의 권리관계에 영향을 미치는 계약조건의 변경이 있는 경우 그 변경이 총회결의 사항인지 여부와 총회결의 사항인 경우 일반 결의요건에 해당하는지 특별결의 요건에 해당하는지 엄밀하게 검토한 후 업무집행을 해야할 것으로 보인다.
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